Excluderea
probelor în procesul penal – lucrare prezentată la Conferinţa internaţională
bienală „Sistemul juridic între stabilitate şi reformă” – Facultatea de Drept –
Universitatea din Craiova 6-7 oct. 2017
Lect. univ. Dr. Av. Elena Oancea
Principiul
legalităţii impune în mod necesar adoptarea normelor care să determine soarta
actelor procesuale sau procedurale întocmite cu încălcarea legii, cu alte
cuvinte instituirea unor sancţiuni
procedurale penale.
În calitatea lor
de „remedii procesuale”[1]
sancţiunile procedurale au ca finalitate înlăturarea consecinţelor juridice
care s-au produs sau preîntâmpinarea
consecinţelor care s-ar putea produce în temeiul unei activităţi derulate cu
nerespectarea legii. În cadrul extins al sancţiunilor procedurale (inexistenţa,
decăderea, inadmisibilitatea, nulitatea) cea mai largă aplicare în sistemul
românesc o are nulitatea.
Excluderea probelor este o noutate în sistemul
nostru procesual, fiind preluată din sistemul adversial, de lege lata fiind
reglementată în art. 102 C.p.p. (aşezată în Titlul IV „Probele, mijloacele de
probă şi procedeele probatorii”) care având denumirea marginală „Excluderea
probelor obţinute în mod nelegal” are următorul conţinut:
„(1)Probele
obţinute prin tortură precum şi probele derivate din acestea nu pot fi folosite
în cadrul procesului penal
(2) Probele
obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal
(3) nulitatea
actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin
care aceasta a fost administrată determină excluderea probei.
(4) Probele
derivate se exclud dacă au fost obţinute în mod direct din probele obţinute în
mod nelegal şi nu puteau fi obţinute în alt mod”.
Vechiul C.p.p
(1968) avea reglementată în art. 64 alin. 2 următoarea prescripţie: „Mijloacele
de probă obţinute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal”. Această
formulare a fost declarată neconstituţională prin Decizia 54/2009 a C.C. în
care s-a reţinut: „Reglementarea criticată nu distinge între neregularitatea de
formă a obţinerii mijloacelor de probă şi nelegalitatea procedurii de obţinere
a acestora, între efectele vătămătoare grave care nu pot fi înlăturate altfel
decât prin anularea mijlocului de probă
şi nelegalităţile cu consecinţe neînsemnate şi care pot fi remediate, şi
între conţinutul probator important pentru aflarea şi stabilirea adevărului şi
conţinutul probator nesemnificativ, ceea ce este de esenţa determinării valorii
probatorii a mijloacelor de probă. Iată că acestea sunt dovezi suficiente care
printr-un formalism dăunător stabilirii adevărului şi realizării dreptăţii ca
valoare supremă prevăzută de art. 1 din
Legea fundamentală, consacră un text superficial şi imprecis formulat”. Această
abordare tradiţional continentală este şi un îndemn la rigurozitate adresat
legiuitorului.
Câţiva ani mai
târziu, în februarie 2014, art. 102 C.p.p. intră în vigoare modificat fiind
prin chiar legea de punere în aplicare, lege care fie şi numai prin
amplitudinea ei a dat măsura tristă a pregătirii acestui act normativ. Dincolo de numeroasele
contradicţii, inadvertenţe, lacune ori reglementări excesive ale NCPP, art. 102
a provocat şi continuă să provoace controverse în doctrină şi în practică. Prin
trimiterea la sancţiunea nulităţii fără a avea reglementată o procedură
propriu-zisă de excludere (şi în lipsa unor cutume proprii sistemului
adversial) se poate naşte în mod firesc întrebarea dacă excluderea probelor nu este cumva o formă fără fond.
Care este natura
juridică a excluderii probelor? Are sau nu caracteristicile necesare pentru a
fi considerată o instituţie juridică de sine stătătoare ori este numai un efect
al nulităţii sau şi a altor sancţiuni? În ce condiţii poate fi cerută? Până la
ce moment poate fi cerută? Ce efecte produce excluderea?
Necesitatea
obţinerii unor răspunsuri la aceste întrebări s-a conturat în condiţiile în care varietatea
activităţilor judiciare a determinat prin forţa lucrurilor alegerea unor
soluţii. Cu titlu de ex. din practica judiciară (care a constituit dealtfel principalul motiv al editării acestei lucrări) pot menţiona:
Prin încheierea
pronunţată la 12.04.2016 în dosarul
11523/63/2015 Curtea de Apel Craiova a admis „excepţiile formulate de
inculpaţi ... privind legalitatea probelor constând în interceptările şi
înregistrările comunicaţiilor efectuate în baza mandatelor de supraveghere
tehnică nr. … şi nr. ... s-a dispus
excluderea din materialul probator al interceptărilor şi înregistrărilor
comunicaţiilor efectuate în baza mandatelor de supraveghere tehnică ...”,
instanţa reţinând: „se observă totodată că în cauză nu poate fi pusă în
discuţie refacerea mijlocului de probă nelegal, datorită naturii şi
caracteristicilor evidente, convorbiri telefonice”.
Această soluţie
are în considerente trimiteri la deciziile 383/2015 şi respectiv 51/2016 al Curţii
Constituţionale această din urmă decizie sancţionând lipsa de claritate,
precizie şi previzibilitate a dispoziţiilor art. 142 alin. 2 C.p.p.
Instanţa a
reţinut: „Constatând astfel nelegalitatea procedeului probatoriu efectuat în
cauză cu încălcarea dispoziţiilor constituţionale şi a nulităţii actului prin care s-a dispus
de către procuror administrarea supravegherii tehnice de către organul situat
în afara cadrului procesual penal, constatând că nulitatea probei a fost
invocată în procedura de cameră preliminară urmează ca în baza art. 102 alin. 3
C.p.p. să dispună excluderea probelor obţinute în aceste condiţii ”.
Problema
practică născută din această situaţie a fost că zecile de pagini de transcriere
a convorbirilor interceptate nelegal (procesele-verbale) nu au fost îndepărtate
fizic, în materialitatea lor din dosar deşi JCP decisese excluderea. Mai mult, rechizitoriul încorpora în sine
aceste transcrieri care din punct de
vedere cantitativ reprezenta aprox. ½ din volumului actului de sesizare al instanţei.
Cererea de îndepărtare a mijloacelor de
probă a fost respinsă ca şi cererea de radiere din cuprinsul rechizitoriului a
conţinutului proceselor-verbale de transcriere.
În prezenţa
acestei hotărâri consecinţa firească era aceea
a îndepărtării proceselor-verbale din dosar, îndepărtarea având valoarea
punerii în executare a încheierii. Acest lucru nu s-a întâmplat. În aceste
condiţii în lipsa unui text care să stipuleze că excluderea probei echivalează
cu eliminarea din dosar a mijlocului de probă (ori că efectul excluderii este
îndepărtarea mijlocului de probă) iniţial s-a formulat o cerere de restituire a
datelor rezultate din măsurile de supraveghere în temeiul art. 142 alin. 6
C.p.p.[2]
text care putea fi invocat prin analogia care rezulta din faptul că privea măsuri de supraveghere
care nu mai puteau fi folosite în procesul penal. Cererea de restituire fiind
respinsă s-a invocat excepţia de neconstituţionalitate a art. 102 alin. 3
C.p.p., instanţa dispunând prin încheierea din 10.11.2016 sesizarea CC care a
înregistrat cauza sub nr. 3158/D/2016 cu termen la 07.11.2016[3].
Cele mai des
întâlnite situaţii din practica judiciară care au generat în faza camerei
preliminare cereri de excludere a probelor
sunt acelea referitoare la probele administrate în timpul urmăririi
penale, generarea acestor situaţii fiind determinată prin prisma unui factor
important şi anume că judecătorul de cameră preliminară are competenţa
funcţională de a verifica legalitatea administrării probelor şi a efectuării
actelor de către organele de urmărire penală. Este cunoscut că în limbajul
juridic curent JCP este privit ca
„filtru de legalitate”.
Cum în sistemul
nostru de drept valoarea probelor administrate la urmărirea penală este aceeaşi
cu aceea a probelor administrate în cursul judecăţii (în pofida faptului că în
faza urmăririi penale lipsesc garanţiile specifice fazei de judecată –
contradictorialitatea, publicitatea) „miza” este aceea de a „curăţa” dosarul de
probele administrate nelegal sau cu încălcarea principiului loialităţii. Legat
de acest aspect în hotărârea CEDO
Ali/România din 09.11.2010 există un paragraf[4]
care prin folosirea sintagmei „ar
trebui” îndeamnă la reflecţie în ce priveşte reconsiderarea valorii probelor
prin raportare la faza procesuală în care au fost administrate.
Revenind la
situaţiile concrete din procesele
penale, în faza urmăririi penale, dacă organul de urmărire penală dispune în
temeiul art. 177 C.p.p. efectuarea unei expertize, potrivit textului „se
fixează un termen la care sunt chemate părţile, subiecţii procesuali principali
…”. În concret însă[5] organul de urmărire penală
dispune efectuarea unei expertize, numeşte expertul, aduce la cunoştinţa
părţilor şi subiecţilor procesuali obiectivele expertizei, uneori cu indicarea
posibilităţii de a propune obiective la expertiză dar nu fixează vreun termen, nu „cheamă”.
(ceea ce presupune logic citarea)
Alt exemplu: în
exercitarea dreptului reglementat în art. 92 alin. 1 C.p.p.[6]
avocatul încunoştinţează organul de urmărire penală că înţelege să asiste la
efectuarea tuturor actelor de urmărire penală. Din procesul-verbal care atestă
încunoştinţarea avocatului, coroborat cu datele
(ora începerii şi respectiv terminării audierii unei persoane) din
declaraţia persoanei audiate rezultă că încunoştinţarea avocatului s-a
făcut cu 2-3 minute înainte de
începerea audierii[7]. Covârşitor, plângerile formulate în temeiul
art. 339 sunt respinse cu o motivare succintă
în care se reţine „respectarea dispoziţiilor legale”. După epuizarea
urmăririi penale în etapa camerei preliminare cererile de excludere a
rapoartelor de expertiză ori a declaraţiilor persoanelor audiate în condiţiile
relatate sunt respinse pe considerente de genul că rapoartele de
expertiză/declaraţiile martorilor nu sunt probe
ci mijloace de probă, că nu s-a dovedit vreo vătămare, că ar fi necesară
constatarea nulităţii absolute a unui act procesual anterior cronologic mijlocului de probă ce se
solicită a fi eliminat , că lipsa „chemării”
sau „încunoştinţarea” tardivă nu
se înscriu între motivele de nulitate etc.
Doctrina[8]
reţine că jurisprudenţa CEDO nu interzice în principiu folosirea unei probe
obţinute nelegal dacă procedura în ansamblul ei este echitabilă iar inculpatul
a avut posibilitatea contestării ei, context în care „introducerea în dreptul
intern a unei sancţiuni procesuale a excluderii probelor obţinute în mod
nelegal, indiferent care ar fi fost motivul de nelegalitate, apărea ca fiind
excesivă …”.
Se mai reţine în
literatura juridică[9]: „Din prevederile art. 102
alin. 3 NCPP rezultă că excluderea probelor nelegal sau neloial administrate nu
este sancţiune procesuală autonomă, ci subsumată sancţiunii nulităţii,
intervenind numai în măsura în care se
constată nulitatea (absolută sau relativă) a actului prin care s-a dispus sau
autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată …
”.
În contextul
exemplelor din practica judiciară curentă
coroborat cu doctrina majoritară se naşte întrebarea dacă nu cumva
legiuitorul în căutarea „excesivă” a integrării europene ori din alte motive nu
a dat o notă narcisistă art. 102 alin. 3, ipoteză întărită şi de condiţionarea
excluderii probelor nelegale (EPN) de o prealabilă constatare a nulităţii
„actului …”. Prin „act” în sens larg se înţelege manifestarea de voinţă a organelor
judiciare. Pot exista însă situaţi în care actul prin care s-a dispus
administrarea unei probe nu este afectat de nici un motiv de nulitate (de ex.
ordonanţa procurorului prin care acesta dispune administrarea probei
testimoniale) ci se invocă nelegalitatea audierii persoanei (martorului),
audiere cu privire la care în doctrină[10]
s-a menţionat că este echivalentul unui act procedural.
Jurisprudenţa
Curţii Constituţionale[11]
expune conceptual noţiunile de probă, mijloc de probă şi procedeu probatoriu
subliniind relaţia etiologică dintre acestea, reţinând că „nulităţile … privesc
doar actele procedurale şi procesuale, adică mijloacele de probă şi procedeele
probatorii şi nicidecum probele în sine, care nu sunt decât elemente de fapt.
Prin urmare este firească aplicarea regimului nulităţilor … doar actelor prin care
s-a dispus sau s –a autorizat proba şi actelor prin care s-a administrat
aceasta …”.
Suntem ca atare
în prezenţa unui sens foarte larg al termenului de „act” în care trebuie
incluse şi procedeele probatorii, audierea unei persoane fiind procedeul
probatoriu de obţinere a mijlocului de probă ce se constituie în declaraţia
persoanei.
Este însă numai
nulitatea filtrul prin care trece „actul” pentru a fi pusă în discuţie
excluderea unei probe? De principiu este că în sistemul nostru constatarea
nulităţii indiferent dacă este absolută sau relativă, are acelaşi efect, actul
fiind lipsit de efecte juridice ex tunc. În parag. 32 al Dec. CC 554/2017
precizată se arată că „… din conţinutul regulilor generale în materia
probaţiunii se deduc trei categorii de acţiuni care pot vicia probele şi anume:
încălcarea prescripţiilor procedurale de administrare a lor; obţinerea probelor
prin utilizarea unor metode ilegale; respectiv stabilirea conţinutului probei
în neconcordanţă cu realitatea obiectivă pe care aceasta trebuie să o reflecte
…”.
Motivele de
nulitate absolută sunt limitativ prevăzute de lege, în timp ce motivele de
nulitate relativă sunt practic infinite din moment ce invocarea acesteia este
condiţionată de existenţa unei vătămări care nu ar putea fi înlăturată decât
prin desfiinţarea actului[12].
O atare determinare a ariei de aplicare a nulităţii relative restrânge
„infinitul”, restrângere care în practică se reflectă într-un număr restrâns de
nulităţi relative constatate. Cum nulitatea operează pe principiul „furcilor caudine” excluderea probelor
nelegale prin aplicarea art. 102 alin. 3 devine cu certitudine o rara avis.
Este de observat
însă că art. 101 C.p.p. prin folosirea sintagmelor „este oprit”, „este
interzis”, impune excluderea probelor obţinute cu încălcarea principiul
loialităţii care este o componentă a principiului legalităţii. Mai este de
observat că în privinţa probelor derivate din probele nelegale este impusă în
art. 102 alin. 4 o dublă condiţie pentru a putea fi expusă: „Dacă au fost
obţinute în mod direct din probele obţinute în mod nelegal şi nu puteau fi
obţinute în alt mod ”.
Dacă în privinţa
legăturii cauzale directe se poate aprecia în concret prin examinarea
elementelor de fapt, în privinţa dovedirii modalităţii de obţinere se poate
spune că este o sarcină greu, aproape imposibil de surmontat. Dacă de ex. o
parte X invocă nelegalitatea probei A este evident că această probă a fost
administrată din oficiu de către organul judiciar ori la propunerea părţii
adverse. În această ipoteză dacă se constată nulitatea actului şi corelativ
excluderea probei A cine are interesul procesual să solicite excluderea
probelor derivate B şi C? Evident că X
care este pus în situaţia imposibilă şi oricum contrară interesului lui
procesual de a face dovada posibilităţii
obţinerii într-un alt mod a probelor pe
care le vrea excluse ca fiind derivate.
Regimul
nulităţii este unui restrictiv explicabil prin scopul lor.
Nulitatea ca
„filtru” prealabil al EPN poate fi invocată nu numai în situaţia unor
încălcări ale dispoziţiilor din Titlul
IV al C.p.p. ci şi în situaţia în care sunt încălcate norme cu caracter
imperativ din orice act normativ care conţine norme procesual penale dacă
încălcarea se răsfrânge asupra legalităţii probei sau în situaţia în care
încălcarea aduce atingere principiilor
procesual-penale.
Deşi la prima
vedere se poate înţelege că numai nulitatea se poate constitui în filtru
prealabil EPN nu se poate face abstracţie de faptul că şi alte sancţiuni
procedurale pot conduce la acelaşi rezultat.
Spre deosebire
de decădere care vizează drepturi procesuale, inexistenţa ori inadmisibilitatea
vizează actele procesuale sau procedurale. În situaţia în care în apelul
declarat de o persoană care nu are calitate în cauză s-au administrat probe, apare evident că probele nu pot fi
folosite, că sunt excluse, soluţia este de respingere a apelului ca inadmisibil
fără ca instanţa să fie condiţionată de constatarea nulităţii apelului
declarat.
Din acest
exemplu se naşte întrebarea firească a
momentului procesual în care poate interveni EPN. Cu alte cuvinte această
sancţiune este specifică numai fazei camerei preliminare aşa cum este abordată îndeobşte sau are o
arie mai largă?
Răspunsul la
această întrebare se impune a fi acela că EPN poate şi trebuie să poată fi
discutată (admisă) respinsă pe tot parcursul procesului penal.
Un prim argument
este acela al aşezării acestei sancţiuni în partea generală a C.p.p. Faptul că
JCP are o competenţă expresă în această materie (a verificării legalităţii
probelor administrate în cursul
urmăririi penale) nu aduce atingere ariei de aplicare a sancţiunii EPN.
Legalitatea este
un principiu fundamental al statutului
de drept, acest principiu însoţind orice activitate a oricărui organ judiciar
în procesul penal.
În faza
urmăririi penale art. 304 C.p.p. instituie sancţiunea specifică a infirmării
de către procuror a actelor sau
măsurilor procesuale care au fost date cu nerespectarea dispoziţiilor legale.
Infirmarea
lipseşte actul de efecte şi dacă actul respectiv a stat ca fundament al
administrării unor probe suntem în prezenţa unei probe nelegal administrate
care poate şi trebuie exclusă.
Judecătorul de
drepturi şi libertăţi (JDL) are competenţa reglementată în art. 53 C.p.p. între
atribuţiile acestuia regăsindu-se soluţionarea cererilor, propunerilor,
plângerilor, contestaţiilor privitoare la măsurile preventive. În prezenţa unei
propuneri de arestare preventivă verifică „dacă din probe rezultă suspiciunea
rezonabilă că inculpatul a săvârşit o infracţiune …”. Nu intră în obiectul
temei prezente discuţia referitoare la aptitudinea probei ori la alte aspecte
ci numai dacă JDL poate sau nu să
excludă o probă nelegal dispusă (autorizată) administrată.
Concret se
invocă de apărătorul inculpatului că audierea unei persoane a fost înregistrată
de organul judiciar audio şi video aspect care rezultă din declaraţia scrisă şi
că există neconcordanţe între relatarea verbală şi consemnarea scrisă din declaraţie
şi solicită vizualizarea înregistrării, cerere care îi este admisă,
constatându-se inadvertenţele invocate (Dos. 424/P/2016 precizat)
Nu există text
care să oprească JDL să excludă declaraţia, ba dimpotrivă sancţiunea excluderii
se impune pentru respectarea principiului legalităţii şi principiului echităţii.
În faţa
instanţei de fond (chiar şi în condiţiile în care potrivit reglementării
actuale judecătorul fondului este JCP) dacă se administrează probe (care nu
fuseseră administrate în faza camerei preliminare) din care rezultă
nelegalitatea unei probe cererea de excludere nu poate fi respinsă de plano, ca
inadmisibilă.
Este de semnalat
şi situaţia ingrată a celui de al doilea membru al completului de judecată în
apel. Am observat că în compunerea completului din apel intră uneori acel
judecător care a soluţionat contestaţiile ca JDP inclusiv cererile de EPN. Al
doilea membru al completului aflat la primul contact cu dosarul în apel este în
situaţia ingrată de a se conforma încheierii colegului său care a dispus cu
privire la cererile de EPN deşi sunt situaţii în care excluderea sau
respingerea cererii de excludere implică o apreciere care trebuie să fie
independentă pentru fiecare judecător pentru că ambii pronunţă soluţia pe
fondul apelului. E posibilă şi varianta în care ambii membri ai completului să fie în
situaţia ingrată arătată.
Se poate spune
că EPN are o arie de aplicare mai largă decât faza camerei preliminare. În
privinţa autonomiei acestei sancţiuni procedurale, lipsa autonomiei a fost
motivată prin prisma caracterului subsecvent faţă de nulitate. Vitalitatea
acestei sancţiuni procedurale este
legată însă şi de alte sancţiuni iar nu numai de nulitate. Pe de altă parte
autonomia (din punct de vedere etimologic) nu neagă posibilitatea existenţei
unor legături, în cazul nostru între instituţii procesuale. Argumente pot fi
pro sau contra însă efectul este cu siguranţă eliminarea, îndepărtarea
materială, fizică a mijloacelor de probă care conţin probe nelegale.
Constatarea nulităţii
fără ca aceasta să fie urmată de excludere propriu-zisă echivalează cu încălcarea prezumţiei de nevinovăţie şi a
principiul echităţii procedurilor.
[1] V. Dongoroz – Curs de
procedură penală, 1942, pag. 167
[2] Art. 142, alin. 6: „Datele
rezultate din măsurile de supraveghere care nu privesc fapta ce formează
obiectul cercetării sau care nu contribuie la identificarea ori localizarea persoanelor, dacă nu sunt
folosite în alte cauze penale potrivit alin. 5 se arhivează …”
[3] La momentul prezentării lucrării
cauza nu era soluţionată. La momentul publicării acestei lucrări, potrivit
comunicatului CC din 18.01.2017 a fost admisă excepţia şi s-a constatat că
dispoziţia cuprinsă în art. 102 alin. 3 C.p.p. este constituţională în măsura în care prin sintagma „excluderea
probei” se înţelege şi eliminarea mijlocului de probă din dosarul cauzei, …
excluderea juridică a probelor obţinute în mod nelegal şi declarate nule în
procesul penal, în lipsa înlăturării acestora din dosarele penale este
insuficientă pentru garantarea efectivă a prezumţiei de nevinovăţie a
inculpatului şi a dreptului la un proces echitabil al acestuia
[4] „Curtea nu poate trece cu
vederea că depoziţiile unui martor în şedinţă publică şi sub jurământ ar trebui
întotdeauna să fie prioritară altor declaraţii făcute de acelaşi martor în
cursul acţiunii penale mai ales când cele două sunt contradictorii ”, parag.
103
[5] De ex. în dos. 366/P/2014 al Parchetului de pe lângă
CA Craiova dar şi în multe alte cauze)
[6]Art. 92 alin. 1: „În cursul
urmăririi penale, avocatul suspectului sau inculpatului are dreptul să asiste
la efectuarea oricărui act de urmărire penală …”
[7] De ex. dos. 424D/P/2016 al
Parchetului de pe lângă ICCJ – Serviciul Teritorial Craiova
[8] N. Volonciu, ş.a. – Codul de
procedură penală comentat şi adnotat, pag. 265
[9] M. Udroiu, A. Andone-Bontaş,
ş.a. – Codul de procedură penală – comentariu pe articole, 2015, pag. 324, parag. 15
[10] I. Neagu – Tratat de procedură
penală, Universul juridic, 2008, pag. 626
[11] De ex.
Decizia 383/2015 parag. 20 şi 21; Decizia 554/2017 parag. 30 şi 31
[12] Art. 281 C.p.p. şi respectiv
art. 282 C.p.p.
Niciun comentariu:
Trimiteți un comentariu